PAGINA DE OPINION Lunes 1º de mayol de 1995. LA REPUBLICA 17A Ley de la contratación pública Cogeneración eléctrica y privatización disfrazada El proyecto de ley de la contratación administrativa ha sido parte del consenso logrado entre los dos partidos mayoritarios del país.
Por fin después de 20 años de insistir en la necesidad de contar con una ley en materia de contratos públicos y de varios proyectos que quedaron en el camino, ahora hay voluntad política para que este proyecto quede aprobado.
Esto es lo positivo. Lo negativo es que presenta una serie de aspectos que ameritan ser corregiJORGE dos. Entre ellos los siguientes: ROMERO 1) Contraloría General de la República: se trata de un órgano constitucional; ya los ganadores en la guerra civil de 1948 y la mayoría en la Asamblea Nacional Constituyente consideraron que era necesario elevar a rango constitucional la antigua oficina y centro de control para que se ejerciera la fiscalización jurídico contable de la hacienda pública, como una respuesta ante la corrupción administrativa de los años de 1940 a 1948. Este hecho histórico y jurídico tiene una enorme relevancia frente al proyecto que comentamos, el cual arrincona y margina a la Contraloría, con violación clara y expresa de la Carta Magna, pues convierte a esta Contraloría en una papelera, por cuanto le remitirán los papeles de los contratos del Estado para su información debidamente notificados.
Este aspecto debe ser llevado a la Sala IV.
Merece destacarse el hecho grave de que el documento de agosto de 1994 que la Contraloría envió a la Asamblea Legislativa no fue tomado en cuenta, y que, por ello, esta Contraloría se vio obligada a remitir otro documento a la presidencia de la Asamblea Legislativa en marzo de 1995, el cual tampoco influyó fácticamente para modificar ese proyecto.
2) Licitación Pública: también la licitación pública tiene su pasado. Se inicia en 1885 en el artículo 747 del Código Fiscal y para la Constituyente de 1949 se incorpora en la Carta Fundamental, ya que se consideró que la corrupción administrativa debido a los contratos sin licitación debía terminarse. El proyecto citado le quita la supremacía como medio idóneo para la selección del contratista público y queda reducida a un minoritario uso en virtud de los montos tan elevados para su utilización.
Esta violación del Art. 182 de la Constitución ica merecer ser alizada por la Sala TV también. Por esta razón y por otras que detallamos aquí a modo de ejemplo, este proyecto debe ir a esta Sala Constitucional en consulta.
3) Contratos y procedimientos a granel: de acuerdo con los Arts. 3, 29 y 55 del proyecto, las entidades públicas pueden crear otros procedimientos y otras clases de contratos públicos a su gusto y antojo, tanto por medio de los reglamentos que quieran como por la cantidad de pliegos de condiciones o carteles que se les ocurra. Esto significa anarquía e inseguridad jurídica, pues no estamos ante contratos privados y de dinero de los particulares, sino de fondos públicos.
4) Ofertas al garete: la resolución de la Contraloría Nº 82 93 del 11 de mayo del 93 da mucha luz acerca de estas ofertas al garete, cuyos errores, omisiones y deficiencias pueden ser subsanadas por la Administración Pública cuando lo quiera; y, en la relación contenido y forma (lo cual quey da al capricho del empleado público de turno) las plicas u ofertas plagadas de violaciones al cartel y al ordenamiento legal pueden ser saneadas por la voluntad del empleado del Estado a su gusto. la seguridad jurídica, los derechos de los oferentes, el buen uso de los fondos de la colectividad, qué? Así, el Art. 33 del proyecto califica de defectos subsanables la ausencia de poderes, firmas, autenticaciones, propiedad de acciones, certificados de origen, etc. Qué les parece? Valiéndose del abuso del poder político el decreto ejecutivo Nº 23. 699 reformó el reglamento de la contratación administrativa en esta línea al garete.
Por ello se hace muy necesaria la lectura de la citada resolución contralora Nº 82 93.
5) Cesión del contrato: en su versión originaria el contrato administrativo público debía ser adjudicado intuito personae. en función de la persona que resultaba seleccionada. El cambio del contratista es asunto grave por cuanto implica que otra persona que no participó en la licitación se alza con el negocio de buenas a primeras.
Por este motivo actualmente se requiere que la Contraloría autorice esa cesión contractual. En el proyecto eliminan la fiscalización de la Contraloría, y la entidad pública por sí y ante sí apruey ba ese cambio.
6) Precalificación: actualmente, la Contraloría es la que autoriza esta precalificación para casos de excepción. En el proyecto ya la Contraloría queda marginada y se convierte en la regla. Como se sabe, la precalificación nace hace dos décadas en el MOPT para aquellas licitaciones de obra pública en las cuales se presentaban muchos oferentes y era preciso hacer una selección previa.
7) Profesionales y técnicos: en el proyecto, en un borrador anterior, se refería a los notarios externos del Estado, que es un botín político; ahora, la redacción la generalizaron y se habla de la contratación de profesionales y técnicos, que en el lenguaje de hoy es el concurso de antecedentes, cuyo cartel y adjudicación pueden ser impugnados ante la Contraloría.
Sigue siendo un botín político; pero si ahora cualquier selección de servicios profesionales o técnicos puede ser apelado ante esa Contraloría, con el proyecto solo las licitaciones públicas (en su elevado monto) podrían ser impugnadas en sede contralora.
8) Silencio positivo: en el proyecto hay dos clases de silencio que otorga (positivo. Uno, si la Contraloría no resuelve la impugnación al cartel en el plazo dado, se tiene por acogida. Dos, si la Contraloría no resuelve la apelación de una adjudicación de una licitación pública en el lapso respectivo, se tiene por confirmada la selección y el apelante pierde su recurso. Aquí el silencio positivo juega en favor del Estado.
9) Adiós garantía de participación: si el apelante de un acto de adjudicación de una licitación púpierde ante Contraloría el recurso que terpuso, afirmando la resolución que no hubo motivo suficiente para apelar, el recurrente pierde la garantía de participación. Siendo los motivos de apelación variados, la Contraloría como cualquier juez hace su resolución con base en criterios subjetivos del que redacta y firma la sentencia administrativa. Aquí subjetivo no es sinónimo de arbitrario. sino sencillamente de un criterio expuesto por una persona o sujeto que ocupa el cargo de juzgador, ya sea en vía admi.
nistrativa o en sede judicial. En el fondo esta disposición trata de amedrentar a los oferentes para que no apelen esas adjudicaciones en una situación en la cual muy pocos serán los casos que puedan apelarse (por los montos tan altos. Y, además, con las memorias anuales de la Contraloría se prueba que son muy escasas las apelaciones a las licitaciones públicas y el porcentaje de adjudicaciones apeladas sin fundamento es muy más pequeño. Por ello, es recomendable eliminar esta disposición.
Si a la Contraloría no se la escuchó ni tomó en cuenta (al contrario, se la marginó. mucho menos a otras fuentes experimentadas y con conocimiento sedimentado. Por lo tanto, es probable que este proyecto no sea corregido y la ley correspony diente será presa fácil de la Sala IV y de toda clay se de problemas prácticos que perjudicarán las finanzas públicas, el interés general y la racionalidad proporcionalidad del ordenamiento legal.
En el nuevo marco de voluntad y acercamiento entre el Gobierno de la República y la Unidad Social Cristiana, se ha negociado la reforma de la Ley 7200, que autoriza a la empresa privada la generación eléctrica. En general, la propuesta es positiva; sin embargo, una de sus enmiendas podría dar pie a la privatización disfrazada de los servicios eléctricos.
De acuerdo con la legislación vigente, el Servicio Nacional de Electricidad (SNE) puede otorgar concesiones para explotar centrales eléctricas hasta por un máximo de 20 mil kilovatios, en un plazo no mayor de 15 años. Para tales concesiones, las empresas interesadas deben presentar al SNE una declaratoria de elegibilidad, otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE. el cual podrá ofrecerla siempre que la potencia por concepto de generación privada no llegue a constituir más del 15 por ciento de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional (SEN. Otra condición es que por lo menos el 65 por ciento del capital social de las compañías concesionarias pertenezca a los costarricenses.
Las reformas que tramita el Poder Legislativo están dirigidas a aumentar el plazo de las concesiones a 20 años y el porcentaje de generación privada del 15 al 30 por ciento respecto del Sistema Eléctrico Nacional. Además, estas enmiendas pretenden reducir del 65 al 35 por ciento el capital social mínimo de los costarricenses en las empresas generadoras de electricidad. En principio, es necesario aumentar el plazo de las concesiones a 20 años, pues tal extensión garantizaría a las compañías privadas suficiente tiempo para recuperar las inversiones que implican estos proyectos. La experiencia demuestra que la construcción y el inicio del funcionamiento de una central eléctrica de limitada capacidad tarda entre cuatro y cinco años, con lo cual se reduce el tiempo efectivo de esta a diez u once años; por eso es necesario aumentar a 20 años las concesiones.
También es oportuno incrementar el porcentaje de participación del capital extranjero en las empresas dedicadas a la cogeneración eléctrica, debido a los altos costos que implica construir esas plantas, así como a la insuficiencia de capital nacional. Además, si se consideran las pocas posibilidades que tiene el ICE para desarrollar esos proyectos con recursos propios o mediante préstamos, resulta positiva una mayor participación del capital extranjero. Más bien preocupa el anuncio de recortes millonarios en el presupuesto del ICE, lo cual en el mediano plazo se traducirá, necesariamente, en menos desarrollo para el país. Estas dos reformas no amenazan el monopolio que el ICE ha mantenido en la construcción de plantas hidroeléctricas, ni comprometen el dominio público de una actividad estratégica y fundamental para el desarrollo económico y social de Costa Rica. Por el contrario, permiten beneficiarse de la explotación de fuentes energéticas que por su reducido tamaño no son rentables para el ICE, pero que si se aprovechan permitirían al país, sin endeudamiento externo, satisfacer la demanda creciente de electricidad.
Lo que sí es peligroso, y no se debería permitir, es que el 30 por ciento de la potencia autorizada al sector privado se haga depender del conjunto de centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional. Esta reforma si pone en peligro el patrimonio nacional. La construcción de centrales eléctricas por parte de la empresa privada tiene efectos multiplicadores. Cada vez que ese sector construya una planta, esta pasará a formar parte del SEN. De esa forma, si el nivel de inversión del ICE no crece en la misma medida, entonces se incrementará más y más la participación del sector privado, con lo cual se aumentará su poder de negociación y su influencia en un sector tan importante. Al cabo de poco tiempo estaría exigiendo alzas desproporcionadas en las tarifas, y por tanto aumentaría el costo de la electricidad para los usuarios. Lo correcto es que el tope máximo de explotación por concepto de generación privada se fije de acuerdo con la capacidad instalada y la generación del ICE, y no de acuerdo con el Sistema Eléctrico Nacional.
Se afirma que el nivel de los embalses de las plantas hidroeléctricas del ICE es crítico y que la demanda creciente de electricidad exige duplicar la potencia instalada en un plazo impostergable de diez años, para lo cual pareciera no estar preparada esa entidad. Una solución parcial a esos problemas es necesariamente la generación privada de electricidad; sin embargo, llamo la atención en el sentido de que hacer depender el porcentaje de producción eléctrica privada de la potencia del conjunto de las centrales eléctricas que conforman el Sistema Eléctrico Nacional significa realizar una privatización disfrazada. La reforma debe hacerse, pero el 30 por ciento de generación paralela autorizada debe depender de la capacidad instalada y de generación del Instituto Costarricense de Electricidad.
ALEX SOLIS Este documento es propiedad de la Biblioteca Nacional Miguel Obregón Lizano del Sistema Nacional de Bibliotecas del Ministerio de Cultura y Juventud, Costa Rica.